مطالعه و بررسی حقوقی شرط داوری در قراردادهای دولتی از طریق دستگاه های اجرایی
هدف از این پایان نامه مطالعه و بررسی حقوقی شرط داوری در قراردادهای دولتی از طریق دستگاه های اجرایی می باشد
مشخصات فایل
| تعداد صفحات | 279 |
| حجم | 0 کیلوبایت |
| فرمت فایل اصلی | doc |
| دسته بندی | فقه،حقوق،الهیات |
توضیحات کامل
دانلود پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق
مطالعه و بررسی حقوقی شرط داوری در قراردادهای دولتی از طریق دستگاه های اجرایی
چکیده
هرچند حق مراجعه به داوری از جمله حقوقی است كه هم اشخاص حقیقی و هم اشخاص حقوقی از آن برخوردارند. ولی اصل 139 قانون اساسی این حق را محدود كرده است. به موجب اصل یاد شده، حق رجوع به داوری و صلح دعاوی در مواردی كه به اموال عمومی و دولتی مربوط است، منوط به تصویب هیأت وزیران و مطلع ساختن مجلس و در مواردی كه طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی، منوط به تصویب مجلس شورای اسلامی است.
این محدودیت قانونی در ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 نیز تكرار شده است. اصل مذكور و آثار آن، آن جا كه مربوط به اموال عمومی و دولتی می باشد، از زمان تصویب قانون اساسی موضوع بحث ها و تفسیرهای گوناگون بوده است. در این تحقیق ضمن بررسی و معرفی داوری به عنوان یک شیوه دادرسی، این نتیجه گیری به عمل آمده است كه با توجه به اصل 139 ق.ا. و ماده 457 ق.آ.د.م. شرط ارجاع اختلاف مربوط به قراردادهای دولتی به داوری بدون تصویب هیأت وزیران و در مواردی تصویب مجلس شورای اسلامی فاقد اعتبار خواهد بود. به منظور صیانت از بیت المال و ایجاد اعتماد بین المللی ضروری است دستگاه های ذیریط علاوه بر رعایت فرآیند قانونی ، در مرحله مذاكرات فی مابین و تهیه پیش نویس قراردادها و قبل از حدوث اختلاف و دعوی با راهكارهای صحیح، نسبت به رعایت الزامات قانونی اقدام مقتضی به عمل آورند.
کلمات کلیدی:
شرط
اعتبار
داوری
دعاوی خارجی
معاملات دولتی
شركت دولتی
قراردادهای بین المللی
اموال عمومی و دولتی
مقدمه
زندگی اجتماعی انسان آمیزه ای از حق و تکلیف است. آدمیان از یک سو، در آگاهی و درک و استعداد و ویژگی های اخلاقی و از سوی دیگر، در انگیزه ها و خواست ها و نیازها با یکدیگر متفاوت اند. در چنین وضعیتی بروز اختلاف بین آنان حتمی بوده و از عوارض قهری زندگی اجتماعی و به قدمت خود انسان است. یکی از روش های مسالمت آمیز حل اختلاف که قبل از قضاوت دولتی، در جوامع انسانی رواج یافته و تاکنون به موازات قضاوت دولتی پیش رفته و ریشه در قرارداد خصوصی دارد داوری است.
با توسعه روز افزون ارتباطات و تعاملات و دخالت بیش از پیش دولت ها در حوزه اقتصاد و تجارت و گسترش مناسبات بین اشخاص و دولت ها، داوری نقش قابل ملاحظه ای در بازرگانی بین المللی ایفاء می کند، زیرا در بازرگانی بین المللی معمولاً طرفین دارای تابعیت های مختلف هستند و اغلب هیچ کدام علاقه ای ندارند که اگر اختلافی پدید آمد در دادگاه متبوع طرف مقابل و به موجب قانون ملی آن دادگاه مورد رسیدگی واقع شود. چرا که بیم آن دارند، دادگاه های مزبور، تحت تأثیر سیاست دولت متبوع خود تصمیماتی در رابطه با قرارداد اتخاذ کنند که با عدالت همراه نباشد. بنابراین آنچه باقی می ماند، مراجعه به مرجعی است که وابسته به دولت طرف معامله و یا تحت نظارت دولت متبوع شرکت خارجی نباشد.
علاوه بر آن به دلیل مزیت های این روش از قبیل تخصصی بودن، سرعت در رسیدگی، حفظ اسرار حرفه ای، در قراردادهای تجاری اعم از داخلی و بین المللی قبل از اینکه اختلافی پدید آید، طرفین در ضمن قرارداد شرط می کنند که اختلافات ناشی از قرارداد به داوری ارجاع شود و قانون حاکم و محل داوری و زبان مشترک را هم از پیش تعیین می کنند تا جایی که امروزه شرط داوری در قراردادهای بین المللی یکی از شرایط حتمی است. با وجود چنین شرطی در قرارداد، در پاره ای موارد دولت ها و سازمان های دولتی، از مراجعه به داوری خودداری می کنند و یا در داوری شرکت می کنند ولی به اعتبار شرط داوری اعتراض کرده و خلاصه دولت و یا سازمان دولتی را خواه به دلیل داشتن مصونیت قضائی و خواه به دلیل ممنوعیت قانونی (قانون شخصی دولت و یا سازمان دولتی) قابل جلب به داوری نمی دانند که با توجه قاعده اقدام و پذیرش این شرط در زمان عقد قرارداد و همچنین آموزه های دینی و به دلیل خدشه دار شدن حس اعتماد بین المللی و احترام متقابل این طرز برخورد بسیار نامطلوب و از نظر رویه بین الملل نیز مردود است. قوانین و مقررات هر كشوری ممكن است برای امر داوری شیوه های خاصی را پیش بینی و یا مقررات محدودكننده ای را اعمال نماید. حقوق ایران نیز از این قاعده مستثنی نبوده و قواعد داوری آن در قوانین مختلفی پیش بینی شده و محدودیت هایی برای اشخاص نسبت به پذیرش داوری و حل و فصل دعاوی مربوط به اموال عمومی و دولتی از طریق داوری وجود دارد.
فهرست مطالب
چکیده فارسی ...................1
مقدمه .2
فصل اول : کلیات
1-كلیات3
1-1-مفهوم داوری و مقایسه آن با نهاد های مشابه و اقسام داوری8
1-1-1-مفهوم داوری8
1-1-1-1-تعریف لغوی داوری8
1-1-1-2-تعریف اصطلاحی داوری10
1-1-2-مبنای داوری12
1-1-2-1-مبنای داوری در فقه اسلامی13
1-1-2-2-مبنای داوری در حقوق15
1-1-3-مقایسه داوری با مفاهیم مشابه16
1-1-3-1-مقایسه داوری با رسیدگی قضایی16
1-1-3-2-مقایسه داوری با میانجیگری20
1-1-3-3-مقایسه داوری با كارشناسی24
1-1-3-4-مقایسه داوری با مفهوم وكالت27
1-1-4-اقسام داوری28
1-1-4-1-داوری داخلی و داوری بین المللی28
1-1-4-1-1-داوری داخلی29
1-1-4-1-2-داوری بین المللی31
1-1-4-1-3-تعریف داوری بین المللی33
1-1-4-1-4-هدف از داوری تجاری بین المللی33
1-1-4-1-5-سازمانهای مشهور داوری بین المللی36
1-1-4-2-داوری موردی و داوری سازمانی40
1-1-4-2-1-داوری موردی41
1-1-4-2-2-داوری سازمانی41
1-1-4-3-داوری اجباری و داوری اختیاری43
1-1-4-3-1-داوری اجباری43
1-1-4-3-2-داوری اختیاری45
1-1-4-4-داوری تجاری و داوری غیر تجاری (مدنی)45
مبنای این تقسیمبندی به موضوع و نوع فعالیت و كسب و كار طرفین منازعه بر میگردد.45
1-1-4-4-1-داوری تجاری45
1-1-4-4-2-داوری غیر تجاری (مدنی)46
1-1-5-داوری در پیمان ها47
1-1-5-1-تعریف پیمان48
1-1-5-2-وضعیت ارجاع اختلافات ناشی از پیمان ها به داوری49
1-2-داوری درفقه اسلامی52
1-2-1-تعریف و ماهیت تحكیم53
در این مبحث ابتدا به مفهوم تحكیم و سپس ماهیت آن را مورد مطالعه قرار خواهیم داد.53
1-2-1-1-تعریف تحكیم53
1-2-1-2-ماهیت تحكیم53
1-2-2-مشروعیت قاضی تحكیم56
1-2-2-1-مشروعیت قاضی تحكیم در فقه امامیه56
1-2-2-1-1-دلیل مشروعیت قاضی تحكیم56
1-2-2-1-2-قلمرو صلاحیت قاضی تحكیم57
1-2-2-2-مشروعیت قاضی تحكیم از دیدگاه فقهای اهل سنت58
1-2-3-اجرای احكام داوری در فقه60
1-2-4-شرط اجتهاد در قاضی تحكیم61
1-2-5-نتیجه62
2-فصل دوم : مفهوم و ماهیت حقوقی شرط داوری44
2-1-مفهوم شرط44
2-1-1-تعریف شرط44
2-1-1-1-تعریف لغوی44
2-1-1-2-تعریف اصطلاحی و حقوقی45
2-1-2-ماهیت شرط ضمن عقد47
2-1-2-1-وابستگی شرط به عقد47
2-1-2-2-آثار تابعیت شرط از عقد49
2-1-2-3-اقسام و مبانی تقسیم شرط50
2-2-شرط ضمن عقد و ارتباط شرط با عقد51
2-2-1-شروط تبانی یا بنایی52
2-2-2-شرط ضمن عقد( صریح و ضمنی )53
2-2-3-شروط الحاقی53
2-2-4-تعریف شرط ضمن عقد(صریح و ضمنی)54
2-2-5-اقسام شرط ضمن عقد55
2-2-5-1-شرط صفت55
2-2-5-2-شرط فعل57
2-2-5-3-شرط نتیجه59
2-3-شرایط صحت شرط مندرج ضمن عقد61
2-3-1-شروط باطل61
2-3-1-1-شرط غیر مقدور62
2-3-1-2-شرط بی فایده64
2-3-1-3-شرط نامشروع65
2-3-2-شروط باطل و مبطل عقد67
2-3-2-1-شرط خلاف مقتضای عقد68
2-3-2-2-شرط مجهولی كه جهل به آن موجب جهل به عوضین شود.70
2-3-3-موافقتنامهی داوری71
2-3-3-1-مفهوم71
2-3-3-2-انواع موافقت نامهی داوری72
2-3-3-2-1-ازحیث زمان تنظیم72
2-3-3-2-2-از حیث شکل73
2-3-4-شرایط و آثار موافقتنامهی داوری74
2-3-4-1-شرایط موافقتنامهی داوری74
2-3-4-1-1-شرایط مشترك74
2-3-4-1-2-شرایط اختصاصی77
2-3-4-2-آثار موافقت نامهی داوری81
2-3-4-2-1-فقط نسبت به اشخاصی كه آن را تنظیم نموده اند مؤثر است81
2-3-4-2-2-تعهّد و تکلیف به ارجاع اختلاف به داور82
2-3-4-2-3-اعطای صلاحیت به داور یا داوران83
2-3-4-2-4-سلب صلاحیت از محاکم دولتی83
2-3-4-3-بررسی استقلال شرط داوری86
2-3-4-4-شرط داوری و رابطه آن با اقسام شرط ضمن عقد93
2-3-4-5-ادلّهی صحت شرط داوری95
2-3-4-5-1-قرآن كریم96
2-3-4-5-2-روایات وارده از معصوم (ع)97
2-3-4-5-3-سیره عقلاء98
2-3-4-5-4-وجود قوانین موضوعه99
2-3-5-منتخب قوانین و اسناد بین المللی102
2-3-5-1-قانون داوری نمونه آنسیترال102
2-3-5-2-قاعده آنسیترال103
2-3-5-3-قانون نمونه داوری بازرگانی بین المللی104
2-3-5-4-كنوانسیون حل و فصل اختلافات مربوط سرمایه گذاری بین دولت ها و اتباع دولت های دیگر(كنوانسیون واشنگتن 1966)106
2-3-5-5-كنوانسیون شناسائی و اجرای احكام داوری خارجی108
2-3-6-نتیجه109
3-فصل سوم: شرایط اعتبار داوری در معاملات دولتی و ضمانت اجرای آن87
3-1-مفهوم دولت و قراردادهای دولتی88
3-1-1-بررسی شمول اصل 139 قانون اساسی در مورد شركت های دولتی97
3-1-1-1-تمایز بین دولت و شركت دولتی از منظر قانون تجارت98
3-1-1-2-تمایز بین دولت و شركت دولتی از منظر دیگر قوانین و مقررات100
3-1-1-3-تفكیك بین دولت و شركت دولتی در رویّه قضایی ایران102
3-1-1-4-تمایز بین دولت و شركت دولتی از حیث اموال و درآمدها102
3-1-1-4-1-مالكیت اموال103
3-1-1-4-2-نگهداری اموال104
3-1-1-4-3-اجرای طرح های عمرانی105
3-1-1-4-4-درآمد عمومی و درآمد شركت دولتی105
3-1-1-4-5-فروش اموال106
3-1-1-4-6-فروش سهام107
3-1-2-قرارداد های دولتی108
3-1-2-1-مفهوم قرارداد دولتی108
3-1-2-2-ویژگیهای اختصاصی قراردادهای دولتی109
3-1-2-3-تشریفات اختصاصی قراردادهای دولتی (قواعدشکلی)111
3-2-بررسی ((داوری پذیری)) دعاوی در نظام حقوقی ایران112
3-2-1-مفهوم و ماهیّت داوریپذیری و سیر تحول112
3-2-1-1-ماهیّت داوری113
3-2-1-2-گسترش روزافزون داوری و داوری پذیری114
3-2-2-داوریپذیری دعاوی مربوط به اموال دولتی116
3-2-2-1-مفهوم اموال دولتی در قوانین117
3-2-2-2-مفهوم اموال دولتی در مقررات اجرایی ( آیین نامهها و تصویب نامه )123
3-2-2-3-ضابطه تشخیص اموال دولت و اموال حکومت125
3-2-2-4-داوری پذیری دعاوی مربوط به اموال عمومی126
3-3-محدودیت ها بر داوریپذیری131
3-3-1-بررسی موضع دولت ها، سازمان ها و شركت های دولتی در مراجعه به داوری133
3-3-1-1-اهلیّت اشخاص در مراجعه به داوری133
3-3-1-2-مراجعه به داوری تجاری بین المللی در نظام های حقوقی ( ملی )135
3-3-1-2-1-قبول داوری تجاری بین المللی بدون محدودیت136
3-3-1-2-2-عدم پذیرش داوری تجاری بین المللی137
3-3-1-2-3-قبول محدود داوری138
3-3-2-اختیار دولت و سازمان های دولتی در ارجاع به داوری بین المللی141
3-3-2-1-بررسی موضوع از نظر حقوق بین الملل عمومی141
3-3-2-1-1-راه حل مسأله از نظر حقوق بین الملل قراردادی142
3-3-2-2-بررسی موضوع از نظر حقوق بین الملل خصوصی144
3-3-2-2-1-راه حلّ مسأله در سیستم تعارض قوانین145
3-3-2-2-1-1-تئوری مصونیت قضائی دولت ها145
3-3-2-2-2-راه حل مسأله از نظر داورهای بین المللی148
3-3-2-2-2-1-رویّه داوری های بین المللی راجع به ایراد عدم اهلیّت و اختیار148
3-3-2-2-2-2-مبانی رد ایراد149
3-3-3-مراجعه به داوری تجاری بین المللی در نظام حقوقی ایران153
3-3-3-1-رجوع اشخاص حقیقی به داوری153
3-3-3-2-رجوع اشخاص حقوقی به داوری156
3-3-4-جایگاه اصل 139 ق.ا. در رویه داوری های بین المللی و دادگاه های خارجی159
3-3-4-1-بررسی اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 ق.آ.د.م.163
3-3-4-2-مبنای حقوقی اصل 139 قانون اساسی164
3-3-4-3-تفاسیر شورای نگهبان در خصوص اصل 139 قانون اساسی167
3-3-4-4-نظریات مشورتی سایر نهادها و دستگاه های دولتی170
3-3-4-5-موضع دادگاه ها درخصوص اصل 139 قانون اساسی173
3-3-4-6-موضع مجلس شورای اسلامی در خصوص موضوع177
3-3-5-شرایط ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری183
3-3-5-1-وجود دعوی183
3-3-5-2-دولتی بودن مال193
3-3-5-3-تصویب هیأت وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی و تصویب مجلس شورای اسلامی در موارد مهم196
3-3-5-4-ضمانت اجرای عدم رعایت شرایط مذکور در اصل 139 قانون اساسی201
نتیجه گیری
منابع
توضیحات بیشتر و دانلود
صدور پیش فاکتور، پرداخت آنلاین و دانلود